Auxílio-creche no TST: Os shoppings e aglomerados comerciais devem garantir local apropriado não só para as suas empregadas, mas também para as empregadas dos lojistas
O auxílio-creche é um direito garantido constitucionalmente (artigo 7º, XXV) e foi regulamentado pelo artigo 389 da CLT, dispondo em seu parágrafo 1º que:
Todos os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade terão local apropriado para amamentação de filhos;
Tal benefício pode ser suprido por meio de convênios (com entidades públicas ou privadas), pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do Sesi, do Sesc, da LBA ou de entidades sindicais.
Vale destacar que o texto da lei não exige que sejam mulheres empregadas (com vínculo empregatício), bastando que pelo menos 30 mulheres trabalhem em suas dependências, podendo ser empregadas, terceirizadas, temporárias etc.
O que se viu ao longo dos anos foi que, embora fosse lei, a maioria das empresas ainda não contava com um ambiente específico para vigilância e amamentação, fazendo com que, pouco depois da metade dos anos 80, fosse editada a Portaria n.º 3.296/1986 do Ministério do Trabalho e Emprego (atual Ministério da Economia), que, alternativamente ao disposto na CLT, autorizou ao empregador que substituísse tal obrigação através de um sistema de reembolso, no qual a empresa seria a responsável por custear as despesas com creche ou outra modalidade de prestação de serviços dessa natureza, até que a criança complete seis meses. Haveria, nesse caso, a necessidade de previsão em norma coletiva de trabalho.
A partir de então, as normas coletivas passaram a prever regras específicas para concessão do auxílio, elastecendo, inclusive, alguns requisitos além daqueles estabelecidos nos dispositivos que o regulamentam, como a quantidade mínima de empregadas-mães na empresa, extensão aos empregados-pais mediante condições específicas e idade máxima da criança, por exemplo.
No Brasil, o benefício mais oferecido pelas empresas é o auxílio-creche ou babá, seja por convênios ou reembolso de despesas. Ainda é baixo o percentual de companhias no Brasil que possuem postos de atendimento ou serviço de apoio com acompanhamento ginecológico ou psicológico.
Um dos setores que não se preocupou muito com essa obrigação legal foi o setor de shoppings centers e aglomerados comerciais que, via de regra, não possuem tantos empregados. O mais comum é que nas suas dependências trabalhem empregados dos lojistas ou mão de obra terceirizada, como o caso de vigilância e conservação.
Em recente decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST), a mais alta corte trabalhista entendeu que, embora os comércios aglomerados não sejam empregadores diretos de muitos daqueles que ali prestam serviços, tendo em vista que “os lojistas não têm ingerência sobre a destinação das áreas do centro comercial, cabe a este instituir local apropriado para que as trabalhadoras possam deixar seus filhos, sob vigilância e assistência, e, se for o caso, repassar o custo aos lojistas”, levando em consideração que, nestes casos, não se deve observar apenas o espaço físico das lojas, mas a totalidade do empreendimento. O Tribunal Superior, no entanto, autorizou que a obrigação fosse cumprida por convênios ou concessão de auxílio-creche negociado coletivamente, nos termos das regras elucidadas acima.
Conforme vimos, esse tema merece especial atenção dos estabelecimentos que abrangem aglomerados, como centros e conjuntos comerciais e shoppings: o ideal é que os donos destes tipos de empreendimento estejam atentos e garantam aos trabalhadores os direitos que lhes são concedidos por lei ou norma coletiva, ainda que não figurem como parte principal na relação de trabalho.
Autores: Júlia de Castro Silva e Luiz Eduardo Amaral de Mendonça, sócios da área trabalhista do FAS Advogados
